【典型案例】

甲系某国有公司负责人，乙系私营企业主。2005年，在甲未到该国有公司任职时，该国有公司曾将公款2000万元交由乙控制的公司炒股理财，双方签订合同，约定期限1年，预期收益率10%，后乙按期归还本金并支付收益。2006年，甲任该公司负责人后，与乙关系日益密切，乙向甲提出目前股票市场行情好，且自己有股票内幕消息，希望该国有公司继续加大委托理财力度，并承诺自己赚钱后，一定会感谢甲。2007年，甲违反公司规定，在未经集体研究的情况下，擅自决定将1亿元公款交由乙控制的公司炒股理财，双方签订合同，约定期限为1年，预期收益率10%。后股票市场剧烈变动，导致乙购买的股票发生巨额亏损，理财约定期限到后，乙未能按期归还本金和收益。后经该国有公司反复催要，乙陆续归还本金2000万元。2018年，该国有公司将乙起诉到法院，后经法院调解，乙归还国有公司8000万元本金及100万元利息。

【分歧意见】

对于甲是否构罪，构成何种犯罪，有三种不同意见。

第一种意见认为，甲的目的是为国有公司理财，不符合“挪用公款归个人使用”的三种情形，不构成挪用公款罪；甲虽然违规行使权力，但最终国有公司收回本金，没有损失后果，也不构成国有公司人员滥用职权罪。

第二种意见认为，甲利用职务便利，挪用公司公款交由私营企业主乙炒股，构成挪用公款罪。

第三种意见认为，甲违反相关规定，未经集体研究，擅自决定将巨额公款交由私营企业主乙理财，导致公款被乙无偿占用10余年，造成国有资产重大损失，构成国有公司人员滥用职权罪。

【评析意见】

笔者支持第三种意见。理由如下：

（一）甲不符合挪用公款罪的本质特征

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或挪用数额较大、进行营利活动的，或挪用数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”三种情形，属于“挪用公款归个人使用”。本案例中，从表面形式上看，甲未经集体研究，个人决定将1亿元公款交由乙炒股理财，同时乙还承诺赚钱后会感谢甲，似乎符合上述“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的情形。但结合全案其他情况进行深入分析发现，甲的行为不符合挪用公款的构成要件和本质特征。在主观方面，根据甲乙的交代以及“此前乙曾经为该国有公司炒股理财且按约定归还了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市场行情好，自己有股票内幕消息，希望该国有公司继续加大委托理财力度”等情况分析，甲决定将公司巨额公款交由乙理财，主要还是基于股市行情较好、乙具有一定炒股能力的认识，以及希望乙帮国有公司炒股盈利的意志，同时也混有其本人能从中获得一份好处的“徇私”动机，但并未就获得好处进一步形成合意，故总体而言，甲不具备纯粹的将公款挪用给乙的主观故意；在客观方面，虽然将1亿元公款交由乙炒股理财系甲违规擅自决定的，但该公司与乙控制的公司签订了理财协议，约定了资金的归还日期和利息，同时还采取了限制资金转出股票账户等保护性措施，公司副总、财务总监等人也均知晓此事并按照甲的要求具体操作签订合同、划转资金等，理财行为体现的更多是单位意志。结合全案主客观情况综合分析，甲的行为与挪用公款犯罪的本质特征不符，不宜以挪用公款罪进行定性。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定持同样观点：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。

（二）甲的行为符合滥用职权犯罪的表现特征

滥用职权犯罪是指国家工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案例中，在主观心态上，甲明知本人的行为违反公司相关规定，明知股市蕴含巨大风险，但因轻信了乙关于股市行情好和其具备较高炒股能力的说辞，同时也为谋取个人私利，违规决定将巨额公款交给乙炒股理财，致使国有资金的安全和升值保值受到严重危害，甲对其行为的违规性明知，对危害结果持一种放任的态度，符合渎职罪的主观特征；在客观行为上，甲违反公司规定，未经集体研究，个人擅自决定将巨额公款交由乙公司理财，属于典型的“违反规定处理公务”。在不考虑危害结果的情况下，甲的行为非常贴合滥用职权犯罪的表现特征。

（三）国有资金的确定性预期收益应被作为甲滥用职权的损失后果

一是预期收益可以被认定滥权的损失后果。危害结果是滥用职权犯罪的必备要件，当事人的行为是否导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，具体损失数额如何计算，是关系到能否构成滥用职权犯罪的关键问题。根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，造成经济损失30万元以上的，属于致使国家和人民利益遭受重大损失；“经济损失”是指渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案例中，在法院调解下，2018年乙最终归还了国有公司委托理财的全部本金，且另支付了100万元利息，从表面上看，未给国有资产造成任何经济损失，没有具体的危害结果。但进一步分析发现，在现有市场情况下，资金有自然升值的属性，甲将巨额公款交给乙炒股理财，导致1亿元国有资金被乙持续占用10余年，国有资产未能实现正常的升值，此种没能实现的升值部分、也就是本应获得的预期收益，应当被作为损失后果予以认定。

二是法院调解不影响甲滥用职权行为与预期收益损失之间的因果关系。本案例中，还有值得注意的一点，2018年在法院主持下，该国有公司与乙达成了调解协议，由于调解系平等民事主体之间的自愿行为，表明该国有公司已经自愿放弃了原有的预期收益，在此背景下，是否还能将预期收益认定为滥用职权导致的损失后果呢？答案是肯定的。从整个案件事实来看，该国有公司之所以将乙起诉到法院并最终与乙进行“调解”，正是由于甲的滥权行为将巨额国有资金置于无法收回的危险境况中，如果国有公司不选择与乙调解，将导致连本金也无法收回的更严重后果，因此，此处的“自愿”调解是“两害相权取其轻”的被动选择，同样是甲滥用职权导致的结果，“放弃预期收益”作为调解内容的一部分，与甲滥用职权行为之间，具有刑法意义上的因果关系。

三是以确定性预期收益作为损失后果数额的计算标准。在将预期收益作为损失后果予以认定的思路下，以何种标准精准地计算出收益数额？有意见认为，应按照该国有公司与乙理财合同中约定的年化10%收益率作为标准，乘以乙非法占用资金的年限；也有意见认为，应借鉴“资金占用费”的计算标准，以同期银行贷款利率来计算。笔者认为，作为损失后果的预期收益，必须是该笔资金在国有公司控制下，依据企业经营惯例，能够获取的十分确定性的收益。本案中，如果资金未被乙占有，国有公司至少会将其存入银行获取固定利息，此部分利息即为该笔资金最确定性的预期收益。对于约定的理财年化10%的收益或银行同期贷款利率，并非国有公司必然获取的收益，而是在风险增加的情况下，一种可能的收益，不宜作为损失数额。在存款利率选择上，应按照有利于当事人的原则，选择最低的同期1年存款利率作为计算标准。计算时，应聘请专业审计人员，根据每笔资金的占用时间、归还时间，精准计算出应得的利息收益，确保损失数额精确无误。（艾萍 中央纪委国家监委第十三审查调查室）